2009年版退去強制令書発付処分を受けた外国人

（原告）が裁判で使える勝訴判例や再審事例の紹介

――退去強制手続関連の行政訴訟の現状――

　２００９年１０月４日　　中島　　真一郎（コムスタカー外国人と共に生きる会）

 

はじめに

　刑事事件での無罪判決率が１％以下と低いのと同様、行政訴訟の勝訴率は、数％程度しかなく、

しかも行政訴訟の中でも出入国管理関連の行政訴訟、そのなかでも退去強制令書発付処分等

取消請求訴訟は、勝訴事例が皆無に近く、「開かずの門」といっても過言でありませんでした。

つまり、法務大臣等による退去強制令書発付処分を受けた外国人には、「裁判しても勝てない、

裁判で救済されることはない」ということが強固な常識として存在し、一方被告の国（法務省入国管理局）の側には、

「裁判で負けることがない」という不敗の安心感が厳然と存在していました。

しかし、2009年9月15日外国人原告が係争中の事件で、東京地裁、東京高裁、そして最高裁と,

すべて国に勝訴して確定するという画期的な決定が最高裁第三小法廷であらわれてきました。

被告の国（法務省　訟務部　　入国管理局）にとって、これまでの「不敗神話」が崩され、

最高裁まで争っても負けるという先例があらわれてきました。
　被告の国（法務省　訟務部　　入国管理局）の「不敗神話』の裏返しですが、外国人の側に立つ弁護士やＮＧＯなどの

支援者のなかにも根強く存在する「1審の地裁で勝訴しも必ず控訴審の高裁でひっくり返される、高裁で勝訴しても、

最高裁で上告等されてひっくり返される」という「必敗神話」がありましたが、この決定が今後それらの意識をなくして、

あきらめずに挑んでいくことで「裁判で勝訴して救済できる」可能性がより広がるように

なればいいと思います。

これまで多くの出入国関連の行政訴訟（特に、退去強制令書発付処分等取消訴訟）で、原告側は、立証に有利となる

確定した勝訴判例等を提出することはできませんでした。

私自身が、退去強制令書が発付された外国人から日本での定住の相談を受け、支援する過程で退去強制手続関連の

行政訴訟に本格的に係るようになったのは、２００１年１２月に福岡地裁に提訴した元中国残留孤児の妻の婚姻前の

娘２家族７人の退去強制事件からでした。第１審の過程では、裁判で有利な先例として使える勝訴判例を探してもなく、

控訴審で２００３年９月に東京地裁（藤山裁判長）のイラン人家族の退去強制令書発付処分等取消訴訟での勝訴判決などを

証拠として提出しましたが、被告側はすぐに東京高裁での逆転敗訴の判決を証拠として提出してくるなど、

従来の判例で外国人が有利に使えるものがなく、悔しい思いをしました。

しかし、退去強制令書発付処分等をめぐる訴訟でも、２０００年になり、少しずつですが、下級審である地方裁判所レベルから

原告側が勝訴する判例があらわれてきました。また、２００５年からは控訴審である高等裁判所の判例でも勝訴して確定し、

救済につながる事例があらわれてくるようになりました。私自身の８年余りの取組みの経験のなかでも、控訴審での勝訴判例や、

敗訴確定後の再審（裁決の見直し）事例をいくつか作り出すこと

ができました。

そして、遂に、外国籍原告が東京地裁、東京高裁で勝訴し、国が最高裁判所へ上告受理申立をしていた事件で、「国の上告受理を認めない」と

する2009年9月15日の最高裁決定があらわれました。（この決定の内容やその意義などは、コムスタカのホームページ掲載の「外国人原告の

勝訴を確定する最高裁決定がはじめてあらわれました。」をお読み下さい。）

 

退去強制令書が発付されてしまった外国人から日本での定住の相談を受け、行政訴訟に挑む方々の参考になればと思い、

出入国関連の行政訴訟、とりわけ勝訴が困難な退去強制令書発付処分等取消請求訴訟の現状と、これまでの勝訴事例や敗訴判決確定後も

再審（情願）による在留特別許可

による解決事例を以下紹介しておきます。

 

 

注＊在留資格関連行政訴訟、特に「日本人配偶者等」の在留期間の更新・在留資格の変更不許可処分を巡る争いでは、

これまで勝訴判例があります。

 

参考事例：出典　「弁護士による外国人人権救済実例第二集」（明石書店　東京弁護士会外国人人権救済センター運営委員会編

　１９９８年２月５日発行）の

在留資格の事例５、事例６として釜井弁護士が担当されたケースとして、離婚無効訴訟係争中で別居中の外国人配偶者が、

「日本人配偶者等」の在留期間の更新・在留資格の変更不許可処分を争い、原審・控訴審・上告審とも勝訴した事例の紹介があります。

 

但し、国（法務省入国管理局）は、「日本人との婚姻関係が社会生活上の実質的基礎を失っている外国人は、

その活動が日本人の配偶者の身分を有する者として活動に該当するということができず、出入国管理及び難民認定法別表

第二所定の在留資格「日本人の配偶者等」の在留資格取得の要件を備えているとはいえない」旨判示した2002年

10月17日最高裁判決を引用してきます。

 

※       以下の紹介事例のうち青字で紹介した判例や解決事例の資料（公刊物としては多くは未掲載）は、私が当該外国人から相談を

※       受けＮＧＯとしてあるいは弁護団の一員として係った事例や、当事者の外国人やその代理人弁護士から「紹介してもよい」として

※       了解を得ているものです。

※       同様な訴訟に取組む方で、証拠や参考資料として裁判所等に提出をご希望される方は、原告の名や住所などプライバシー保護に

※       配慮していただければ、提供しますので、ご連絡下さい。

 

 

１、退去強制手続関連行政訴訟の現状

 

退去強制手続関連行政訴訟はここ数年（2003年68件、2004年109件、2005年143件、2006年164件、2007年158件、

2008年234件）と急増しています。

200８年についての出入国管理関連の行政訴訟（2008年　336件）の内訳は、退去強制手続関係の行政訴訟（234件）、

難民認定手続関係の行政訴訟（72件）在留審査関係不許可処分（17件）、在留資格認定証明書不交付処分関係（8件）でした。

（出典　『２００９年版　出入国管理』）、また、このうち国の敗訴が確定して在留資格を付与した事例は、法務省への質問に

対する回答によると2005年2件、2006年２件、2007年2件でした。

 

２、　出入国管理行政をめぐる行政訴訟提起事件の推移（2003年―2008年）

 

（１）出入国管理関係行政訴訟（本案事件）　取消請求・無効確認提起事件の推移

出入国管理関係行政訴訟（本案事件）取消請求・無効確認提起事件は、増加傾向にあります。難民認定手続関係の訴訟も、増加傾向にありますが、

50－80件台を推移しているのに対して、退去強制手続関係（退去強制令書発付処分等取消請求訴訟）は、2008年には234件と

2004年（68件）の3倍以上になっています。

 

請求趣旨

2003年

２004年

2005年

2006年

2007年

2008年

退去強制

手続関係

68

109

143

164

158

 

234

在留審査関係

不許可処分

58

　　6

　　8

21

17

 

17

在留資格認定

証明書不交付処分

　　5

　　7

17

　　6

18

 

　　8

難民認定

手続関係

53

25

52

59

82

 

72

その他

　　6

19

28

　　　2

　　3

　　　4

合計

190

166

248

252

278

335

出典　『２００9年　出入国管理』　（法務省入国管理局編）

 

（２）出入国管理関係訴訟（退去強制令書執行停止申立事件）　提起事件の推移

　執行停止申立事件の提起件数は、概ね増加傾向にありますが、収容の停止と送還の停止をあわせて認める全部停止の決定は、

1987年から200１年までの1５年間1件もありませんでした。

しかし、200２年以降は毎年2－4件程度認められるようになってきました。（但し、下級審での決定では入管側が抗告するので、

抗告審である高裁で認められ確定した事例は2004年までゼロ、2005年から１－2件が認められた事例が、ようやくあらわれる

ようになってきたにすぎません。）

また、収容の停止はみとめないが、送還の停止だけ認める決定は、終了件数の6－7割程度を占めるようになってきています。

 

区分

２００２年

2003年

２004年

2005年

2006年

提起件数

56

42

95

101

85

終了件数

77

44

70

109

69

却下

　　7

　　　9

　　4

16

　　5

　　　　全部停止

　　-

　2

　　4

　　2

　　3

　　　　送還停止

42

28

54

72

49

　　　　　　取り下げ

28

　　5

　　8

19

12

年末係属件数

　13

　11

36

28

44

出典　『２００６年　出入国管理』　『２００７年　出入国管理』（法務省入国管理局編）

注：　「2008年　出入国管理」以降は、出入国管理関係訴訟（退去強制令書執行停止申立事件）　提起事件の推移のデータは公表されなくなっています。

 

３、退去強制令書執行停止申立事件の裁判所の決定の現状

 

（１）　最高裁判所の決定の状況

最高裁判所で、収容停止を含む全部停止が認められた事例は、現在までありません。これまで退去強制令書執行停止申立事件では、

高裁の収容停止申立棄却決定に対して、最高裁に特別上告、高裁に抗告許可しても、民事訴訟法の特別抗告や抗告許可事由に該当しないとして、

門前払いされる決定例が大半でした。

 

　①　最高裁が　収容の執行停止許可抗告事件で、門前払いではなく実質判断して棄却決定された事例

2002年4月26日最高裁（第2小法廷）は、福岡高裁で収容部分の執行停止申立事件で棄却決定に対する、高裁への抗告許可申立が

許可された事件（本案事件　　元中国残留孤児の妻の婚姻前の娘の家族7人の退去強制令書発付処分等取消請求事件）で、はじめて、

民事訴訟法上の抗告許可事由に該当しないとする門前払い決定ではなく、「原新の適法に確定した事実関係によれば本件各退去強制令書の

収容部分の執行により抗告人らが受ける損害はいずれも社会通念上金銭賠償による回復をもって、満足することもやむをえないものという

べきである原審は抗告人らが受ける損害を個別的、具体的に検討した上で、上記各部分の執行により生じる回復困難な損害を避けるために

緊急の必要があるということはできないとしたもので、この判断は是認できる」という棄却決定をしました。

 

この最高裁決定は認容ではなく、棄却でしたが、収容の執行停止申立事件に対して、それまでの「被収容者の不利益は、収容に伴う不利益として

当然予定されている」という当然予定損害論や通常予定損害論により棄却するあり方から、「個別的具体的な検討をしてその是非を判断していく」

という個々のケースの損害の実質的審理を行って裁判所がその是非を決定する道が開かれてきました。

注：国（法務省入国管理局）は2002年4月26日の最高裁決定を、「原審の適法に確定した事実関係によれば本件各退去強制令書の収容部分の執行

により抗告人らが受ける損害はいずれも社会通念上金銭賠償による回復をもって、満足することもやむをえないものというべきである」という前半部分を、

収容の停止を認めるべきでないという国の主張の根拠として引用している

 

（２）、　高裁での全部停止（送還停止及び収容停止）の決定例(確定)

①　在留資格のないフィリピン人家族で子どものみ全部停止が東京高裁で認められた事例

　

原審の執行停止申立事件では、家族3人とも送還停止のみで収容停止は認められていませんでしたが、200７年2月20日東京高裁は、

原告敗訴後の控訴審執行停止申立事件(本案　退去強制令書発付処分等取消訴訟)で、オーバーステイのフィリピン人親子3名の家族（家族全員仮放免中）に対して、

両親には送還停止のみで、収容停止の決定を認めませんでしたが、子ども（小学生））一人については、全部停止（送還停止・収容停止）の決定を行い、

国も争わずこの子どもへの高裁の全部停止の執行停止決定は確定しました。

 

②　在留資格のないタイ人女性に、仮放免中の幼い二人の養育の必要性を理由に全部停止が大阪高裁で認められた事例

 

2005年11月16日　大阪高裁は、本案事件（退去強制令書発付処分等取消訴訟）で一審敗訴後の控訴執行停止申立事件で、一審のときと

同様に在留資格のないタイ人母親に全部停止（送還停止・収容停止）の決定を行い、国も争わずこの高裁の全部停止の執行停止決定は確定しています。

（出典　『難民認定実務マニュアル』2006年7月１日発刊、現代人文社発行　）

 

４、退去強制手続関連の行政訴訟を提訴する原告となる外国人

 

ア　原告となる外国人とは、

 

①　難民認定申請を不許可とされた人、②　中国残留日本人の血縁のない家族（養子、婚姻前の子）で「実子」を偽装したとして

上陸許可を取り消された人、③　摘発―逮捕後に婚姻届を提出した日本人等と婚姻した在留資格のない外国籍配偶者です。

④の子どものいるオーバーステイ家族などです。

 

これ以外に⑤　子どものいないオーバーステイの外国籍同士の夫婦、⑥　オーバーステイ外国人が独身の場合も、

論理的には考えられますが、出入国管理関連の行政訴訟を提訴する原告となる外国人が裁判を提訴して争うのは、

留特別許可などの行政手続上の救済措置が認められず、訴訟以外の方法がなくなった場合です。従って、

在留特別許可の付与が期待できない現状にある⑤、⑥のケースでの行政訴訟の提訴は極めてまれと思われます。

 

イ、控訴審でも確定した勝訴事例がある類型と勝訴事例のない類型、

 

①　難民認定申請を不許可とされた人、②　中国残留日本人の血縁のない家族（養子、婚姻前の子）で

「実子」を偽装したとして上陸許可を取り消された人

③　摘発―逮捕後に婚姻届を提出した日本人等と婚姻した在留資格のない外国籍配偶者については、

確定した勝訴判例があらわれており、同様な訴訟で、原告側の有利な証拠として使えます。

 

なお、④の子どものいるオーバーステイ家族では勝訴判決で確定した判例はありませんが、

判決文中の付言により在留特別許可が与えられたケースが、摘発時小学生の子がいた在留資格のない

外国籍家族があらわれてきました。

しかしながら、⑤　子どものいない在留資格のない外国籍どうしの夫婦や、⑥　在留資格のない外国籍の単身者については

現段階では、行政訴訟の勝訴確定による救済事例はありません。

 

５、　出入国管理関連行政訴訟で原告側が使える勝訴判例

 

（１）　難民認定関係――難民認定申請が不認定とされ、退去強制令書が発付された外国人

 

①、地裁段階での勝訴判決は、数十件以上あります。

日本初の難民性を認めた判決は、1986年９月４日　東京地裁でのイラン人（ムジャヘデイン）を原告とする

退去強制令書発付処分取消訴訟勝訴判決です。

しかし、この判決は、難民の不認定処分ではなく、退去強制令書発付処分等取消を求める訴訟で、

高裁では敗訴して確定しませんでした。難民の不認

定処分取消を求めた訴訟で、確定した難民勝訴判決としては、1997年１０月２９日に名古屋地裁で言い渡された

パキスタン籍の難民不認定処分取消訴訟判決(注)があります。

しかしながら、難民不認定処分だけでなく、入管法違反者として退去強制令書発付処分をうけた

難民の難民不認定処分取消請求訴訟及び

退去強制令書発付処分等取消訴訟については、２００１年まで地裁レベルでもみられず、ようやく２００２年以降より

勝訴判例があらわれてきました。

現在では、東京地裁、名古屋地裁、大阪地裁、広島地裁など地裁レベルでは数十件以上、あらわれています。

注： 　「1997(平成9)年10月29日   名古屋地裁　パキスタン  確定

 

パキスタンにおけるアハマディア教徒の難民該当性を肯定し、難民不認定処分を取り消した本邦初の事例で、確定。

（但、退去強制令書発付処分等取消訴訟の事例ではありません）
（出典「 難民判例集30頁」 ）

②、高裁段階での勝訴事例


　控訴審での勝訴事例は、ビルマ難民に対する２００５件６月　大阪高等裁判所判決（原審で敗訴、控訴審で逆転勝訴、国の上告断念により確定）、

 

クルド難民に対する２００６年６月の名古屋高等裁判所判決、アフガニスタン難民の２００７年９月の東京高等裁判所判決などがあります。

（　但し、名古屋高裁と東京高裁のケースは控訴審勝訴確定後の難民申請で再び不認定処分とされる。このようなケースが現在まで３例確認されています。）

 

　なお、ビルマ難民申請者への難民認定は増加傾向にあり、難民不認定訴訟及び退去強制令書発付処分等取消訴訟でも、ビルマ難民について、

２００７年末現在、地方裁判所や高等裁判所の勝訴判決が確定した事例が多くあらわれています。

 

（２）　中国残留日本人の「血縁」のない家族（養子、婚姻前の子）で「実子」を偽装したとして

上陸許可を取り消された外国人、

 

勝訴判例（いずれも国の上告断念により確定）

 

①、２００５年３月７日福岡高等裁判所（原告敗訴の原審判決を控訴審で逆転勝訴）

　熊本県内在住の中国残留日本人の妻の婚姻前の娘２家族７人の退去強制令書発付処分等

取消訴訟　

 

※　２００５年９月２８日　　定住者告示（法務省令　告示第１３２号）改定

改定前「入国時に、養子は６歳未満、配偶者の婚姻前の子は、未婚未成年」という要件が、改定後は、

「中国残留邦人の家族の養子及び配偶者の

婚姻前の子は、６歳に達する前から養親と同居していること」

 

②、２００７年２月２７日東京高等裁判所（原告勝訴の原審判決を控訴審でも維持）

　　千葉県内在住の中国残留日本人の夫の親族の子の家族で、両親は退去強制されたが，子ども二人がそれぞれ原告となり

提訴した退去強制令書発付処分等取消訴訟のうちの一つ。もう一つも同様に勝訴確定。

 

注：　上陸許可取消処分は、２００４年５月改定入管難民認定法で、在留資格取消制度が導入され、

船舶の乗員や乗客など「特例上陸許可」で入国する外国人には

一部適用の余地が残りますが、「在留資格」を得て在留する外国人には、入国時から遡及的に取り消される

上陸許可取消処分は適用されなくなり、

外国人に抗弁をみとめ、遡及的な処分とならない在留資格取消処分が適用されるようになりました。

 

（３）　摘発―逮捕後に婚姻届を提出した日本人等と婚姻した在留資格のない外国籍配偶者

勝訴判例　（控訴審　）

 

①　２００７年２月２２日福岡高等裁判所（原告敗訴の原審判決を控訴審で逆転勝訴、国の上告断念により確定）

逮捕後に婚姻届が提出された熊本県内在住の日本人妻と婚姻した在留資格のないナイジェリア籍

夫の退去強制令書発付処分等取消訴訟　

 

②　２００７年１１月２１日東京高等裁判所判決（原告勝訴の原審判決を控訴審で維持、国は最高裁に上告受理申立）

逮捕後に婚姻届を提出して日本人妻と婚姻した在留資格のないビルマ籍夫の退去強制令書発付処分等取消訴訟　

 

 

（４）最高裁　での勝訴確定決定

〔3〕　の①の東京高裁勝訴判決を不服として、国が上告受理申立を2007年12月に行っていましたが

2009年9月15日最高裁判所第三小法廷は、「国の上告受理申立を認められない」という決定を行い、原審東京地裁判決、

控訴審である東京高裁判決が確定しました。

 

最高裁（第三小法廷）が、国の上告受理申立を受理しないという決定を行う。

国（法務省入国管理局）が、東京地裁（２００７年６月１４日）そして、東京高裁（同年１１月２１日）で敗訴し、最高裁へ上告受理申立（同年１２月）を行ったビルマ人夫の退去強制令書発付処分取消等請求上告受理申立事件（　平成２０年　（行ヒ）第６４号）で、最高裁判所第三小法廷（堀籠　幸男　裁判長裁判官）は、以下のような決定を行いました。

裁判官全員一致の意見で、次のとおり決定。

第一　　主文

１、本件を上告審として受理しない

２、申立費用は申立人の負担とする

第２　理由

　本件申立の理由によれば、本件は、民訴法３１８条１項により受理すべきものとは認められない。

　　平成２１年９月１５日

　　　　最高裁判所第三　小法廷

　　　　　　　裁判所書記官　　　三枝　　かほる。印

 

この決定の内容やその意義などは、コムスタカのホームページ掲載の「外国人原告の勝訴を確定する

最高裁決定がはじめてあらわれました。」

をお読み下さい。）

 

（５）　敗訴判決確定後の再審により在留特別許可が認められた事例

 

ア、子どもがいる在留資格のない外国籍家族

 

①　敗訴判決確定後に家族のうち子ども一人のみ再審により在留特別許可が認められた事例

２００３年９月１７日東京地方裁判所判決　（原審原告勝訴）、しかし、２００４年３月３０日控訴審で

逆転敗訴、２００７年１０月１０日最高裁の

上告棄却で敗訴確定）

在留資格のないイラン人家族４人、両親と妹は退去強制され、長女のみ在留特別許可により定住者の

在留資格が付与される。

 

②　敗訴判決確定後に家族全員が再審により在留特別許可が認められた事例

 

ア、２００７年９月２７日東京高等裁判所判決（原審原告敗訴、控訴審でも原告敗訴）

在留資格のないフィリピン人家族（父母と子ども一人）の控訴審判決文中の付言で「法務大臣への

在留特別許可などの恩恵的措置及び児童の最善の利益

の観点から検討されることを問う裁判所から期待したい」と記載あり、最高裁へ上告後に上告取下げ、

東京入国管理局長に再審（情願）を申請したところ、

２００８年１月１１日に家族全員に在留特別許可により「定住者」の在留資格が付与される。

 

イ、２００７年９月１３日東京高等裁判所判決（原審原告敗訴、控訴審でも原告敗訴）

 

朝鮮籍の特別永住者の在留資格をもつ子どもの親権を得て養育している、在留資格のないパキスタン人家族４人

（父母と子ども二人）の原審・控訴審とも敗訴。最高裁へ上告後に上告取下げ、東京入国管理局長に再審（情願）を

申請したところ、２００８年２月２７　日に家族４人全員に在留特別許可により

「定住者」の在留資格が付与される。

 

 

イ、法務大臣などの「裁決の見直し」が行われる事由

 

退去強制令書が取り消され、在留特別許可が付与される「裁決の見直し」が行われる事由について、

2006年2月4日の移住労働者と共に生きるネットワーク九州との意見交換会の場での福岡入管の回答は、以下のようなものでした。

 

「法務大臣は原則として裁決の見直しを行うことはありませんが、案件によっては、

①判決で裁決が違法であると判断された場合、②裁判所における審理の過程で新たな事

情が判明した場合、③裁決後に事情が変更し退去強制することが人道上過酷であるよう

な場合については、裁決の見直し、在留特別許可の可否について再検討する場合もあり

えます。」

なお、２００７年度現在でも、入管の『違反審判要領』（P.60-P.61）においては、「法

務大臣は、原則として裁決の見直しを行うことはないが、案件によっては、判決によって裁決が違法であると判断された場合はもちろん、

裁判所における審理の過程において新たな事情が判明した場合などは、裁決の見直し、在留特別許可の許否について再検討することもあり得る。

なお、裁判が処分の違法性を争うものであり、処分時までに生じていた事情をもとに判断されることとなるので新たに判明した事情とは処分後に

新たに生じた事情は含まない」と記載している。

 

福岡入管の回答にある「③裁決後に事情が変更し退去強制することが人道上過酷である

ような場合については、裁決の見直し、在留特別許可の可否について再検討する場合もありえます」は、上記で紹介した３つの

敗訴判決確定に裁決の見直しが行われた事例は、裁決後の新たな事情を考慮しており、実際の入管の運用は、裁決後の事情を

考慮するものに変わってきています。

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